蒋慧源 毕业于华东政法大学，金州所甘元春律师团队实习律师
股权让与担保作为非典型担保，以其独有的复杂结构和灵活性特点得以在商业社会广泛运用，又因其交易安排引发的股权归属名实分离特点，加之股权自身的特殊属性，导致在实务操作中常存在股权让与担保合同效力、让与担保的物权效力、股东资格以及与外部第三人引发利益冲突等问题。针对上述问题，《民法典》、《最高院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》以及《九民纪要》均初步做出了回应。 但是，股权让与担保的相关问题尚未得到全面解答。不同于只有股权让与担保法律关系的双方当事人对股权让与担保法律效力的认定和股东身份的角逐，在存在第三方利益介入的情形中，股权让与担保的股权归属及对外效力仍存在较大争议。伴随各方当事人及其债权人的利益冲突，实践中各个法院看法不一，不同地域的司法机关对此也没有统一适用标准。基于此背景，本文展开对股权让与担保利益相关法律问题的思考。 一、股权让与担保 引发的利益冲突表现 股权让与担保引发的利益冲突表现最常见的是担保人与担保权人之债权人的利益冲突。在该情形中，争议的具体表现形式是在担保权人的债权人的债权无法实现时，其能否对担保权人名下的股权申请强制执行，而担保人能否以其实际权利人的身份排除该强制执行。 在江南银行诉潘某等金融借款合同纠纷案中，法院判决被告潘某归还原告江南银行借款本金及利息，并依银行申请冻结了潘某持有的目标公司股权。此时，案外人蒋某等人提出异议称股权归案外人所有，且此前已通过常州市中级人民法院二审确认股权转让合同为股权让与担保合同而非股权转让，因此潘某并不是同大能源公司股权的实际权利人，其享有的股权让与的担保权是不可以冻结的。 该案中争议焦点是案外人蒋某等人对被执行人潘某名下目标公司的股权是否有权排除强制执行，法院基于《九民纪要》第71条的规定，作出案外人享有排除强制执行的权益，由此中止对同大能源公司股权执行的裁判结果。从法院的裁判思路来看，法院认定股权让与担保中的股权归属并不因股权让与而产生变更，担保人仍是股权实际权利人，并可以以此对抗担保权人的债权人的强制执行。 与之相反，在嘉和公司、华夏永安公司、郑某等借款合同纠纷一案中，被执行人魏某在其债权人嘉和公司申请执行其财产实现债权时，与嘉和公司达成执行和解协议。其中，目标公司中游公司（魏某间接持有全部股权）自愿以其全部资产为被执行人履行债务提供担保。案外人林某提出执行异议，主张自己和魏某之间存在股权让与担保合同关系，自己才是中游公司的实际股东，魏某是基于股权让与担保的名义股东，仅享有担保权，无权处分公司资产。但另案法院认定股权转让协议系双方当事人真实意思表示，肯定了股权转让的实际法律效果。最终执行法院以林某现已不是中游公司的股东为由，结合《执行异议和复议规定》第25条的规定，驳回了案外人林某的执行异议。 通过上述两个案件不难发现，股权实际归属是法院判断案外人能否提出执行异议的第一步。就目前司法实践来看，在股东资格认定方面，大多数法院还是认定担保人为股权实际权利人，担保权人作为名义股东，只能在担保目的范围内按照双方约定行使股权。例如王某与赵某、郑某等股东资格确认纠纷案和江苏中瑞玮公司与王某、徐某等公司决议效力确认案。在前一案中，担保权人王某请求法院确认自己具有股东资格，最高院依据当事人之间签订的协议具体约定，得出双方当事人股权转让的目的是为债权提供担保，并不存在真实转让意思，因此王某仅作为名义股东而不享有实际股权的结论，驳回了王某的请求。在后一案中，担保权人王某、徐某在未经书面授权的情况下擅自召开股东会并作出变更法定代表人的决议，该行为与双方当事人关于“担保权人因参与公司经营管理行使表决权时应取得担保人书面授权”的约定相背离，因此法院依据双方当事人的约定认定担保权人的行为属于超越担保目的范围和双方约定行使股权，继而否定了股东会决议效力。但由此引出的问题是，担保权人的债权人基于《强制执行股权若干问题的规定》第4条的规定，申请强制执行担保权人名下的股权从外观上看并无不妥，由其是当债权债务关系发生在股权让与担保之后，债权之所以能产生正是基于对债务人公示登记的股东身份和偿债能力的信赖，但在实现债权时被贸然出现的担保人以其秘而不宣的债权和实际股东身份阻却强制执行，并且该做法得到法院支持，这实是对国家企业公示登记系统公示信息公信力的一种冲击。 二、股权让与担保 所涉利益冲突的争议溯源 由于股权本身综合了财产性和人身性两大属性，导致股权让与担保极具特殊性和复杂性，因此在股权让与担保合同纠纷中，股东资格确认也是最易引起纠纷的案由之一。通过实例分析不难看出，法院在归纳争议焦点时，大多围绕着股权让与担保框架下股权究竟属于担保人还是担保权人的问题进行了一番争论，而这些争论在说理时都没有脱离对案件合同约定和实际履行情况的讨论。学界关于在股权名实分离情形下的股东资格认定方式总体可以划分为形式要件主义和实质要件主义两种标准，以及后来吸收二者优点产生的折中主义标准。 1. 形式要件主义 按照形式要件主义论的观点，不管股权转让是出于何种意思表示和目的，均将股权受让人认定为股东。持该观点的学者给出的理由是：第一，看待股权让与担保时要慎用穿透性思路，不能认为让与形式不重要。股权让与担保中的“让与”产生的法律效果与普通股权转让别无二致。第二，当事人之间并未签订所谓的股权让与担保合同，而是实实在在的股权让与协议外加补充的股权赎回协议共同组成了完整的股权让与担保合同。当事人依据股权让与协议办理股权变更登记，产生了真实有效的具有国家公示信息系统公信力保障的股权转让的法律效果，符合《公司法》第71条对于股权变动的要求；第三，担保权人取得完整意义上的股权能够对公司进行有效监督和管理，能更好地确保股权价值偿债能力，也更符合当事人之间的意思表示。 2. 实质要件主义 与形式要件主义相反，实质要件主义论认为担保权人自始至终不具有股东资格。持该观点的学者给出的理由是：第一，让与担保的本质仍是一种非典型担保，股权让与担保的当事人并非存在实质让与股权的意思，仅是以股权让与的形式担保债权的实现。第二，股权让与担保中“担保”这一核心目的限制了股权让与担保“让与”的法律效力，担保权人仅可以在担保的范围内享有权利，即优先受偿权；第三，依据《公司法》，股权要成功过户至受让人名下，往往受其他股东甚至公司的意思约束，在公司及股东知晓担保意思后，并不必然会产生了股权转让的效果。 3.折中主义 有学者认为，不论是形式要件说还是实质要件说都有其一定的合理性，但是二者都存在缺陷。担保权人的股东资格确认应依照不同情形予以不同对待，由此产生了吸收前二者长处的折中主义论。 司法实践过程中，由于缺乏统一适用的标准和原则，并且这些标准在部分情形中存在交叠，导致法院在处理股权让与担保利益纠纷时有时单独适用某一套标准，有时混合适用好几套标准。应当说这些标准都有其合理性，但是在面对复杂的股权让与担保法律关系，尤其在牵涉公司内外法律关系的时候，对于股东资格的认定就变得更为复杂。此外，具体到商事实践过程中，当事人就其享有的权利情况约定往往不会那么的“黑白分明”，即当事人对于股权让与担保的内容约定十分灵活，并不完全如学界所预设的传统二分法那样呈现。有时候当事人之间仅存在担保的意思表示，此时完全符合《担保制度解释》第68条的规定，应当认定担保人的股东资格，担保权人地位视同股权代持中名义股东。而有时候投资人为保障股权价值及偿债能力，会直接在合同中明确实际让与的意思表示，或者投资人阶段性完整地持有股权，行使股东权利并履行股东义务，或者投资人以不同形式不同程度地介入公司经营管理，有学者对此作出较为细致的阐述，投资人可能部分行使防守性的股东权利，比如就重大投资、对外担保等行为设定防守性的一票否决权。又或者在设立股权让与担保时未明确股权实际转让或仅形式上转让，但因公司经营需求变化或其他需求而发生实质股权转让。此时无法再被《担保制度解释》第68条的规定所涵盖。 因此，折中主义派的学者认为对于股东资格的认定，不能削足适履地套用形式要件标准或者实质要件标准，而应当综合股权让与担保双方当事人的真实意思表示以及实际履行状态来加以确认，这也符合《公司法司法解释（三）》第22条的规定。 三、股权让与担保 利益冲突裁判规则的统一 （一）合约安排和外观主义相结合的股权归属判断标准 尽管实质要件主义和形式要件主义在认定股东身份上具有一定的合理性，但是在面对情形复杂的股权让与担保时，形式要件主义在肯定了让与意思表示以完全贴近外观的同时，忽视了核心的担保目的和担保人对股权和股东身份的保留；而实质要件主义虽然尊重了双方当事人的担保意思表示，但否认了合同履行的过程中股权让与合意显现的可能性。 而在吸收前两者优点的基础上，本文更加倾向于折中主义派学者得出的更为贴合实际情况的认定标准，即应当结合合同中表现出来的当事人意思表示和实际履行状态作为股权归属的判断标准，探究合约安排和履行状态的目的是判断担保权人是否对外部产生了积极效力，即其是否亲手打破了内部和外部的边界，进一步得出其是否为股权实际权利人，其提出的执行异议能否得到法院支持，以及是否需要承担股东义务和责任。 这种判断标准相较于传统的二分法标准，其优势主要体现在以下两个方面： 首先，其更能灵活应对实际中复杂的情况。由于该标准并不模板化的对合同文本从一而终，因此不囿于二元论思维的惯性，更加尊重当事人的意思表示和更多地遵从合同中的具体交易安排来确定当事人之间权利义务关系，而不是依靠“定性加法定”的格式化思路，拟定了一个与当事人意思表示可能完全相悖的事实来确定合同双方之间的权利义务关系，并套用固定模板得出裁判结果。当然，这不意味着法官要被当事人牵着鼻子走。法院审理案件从始至终都是在法官主导下以事实和证据为基础开展的，当事人对于偏离合同的实际履行情形的主张如没有证据加以巩固，同样无法得到支持。因此，这种标准也更加考验法官的专业能力和审理水平。 其次，其对于股权转让的意思表示的涵盖弥补了《担保制度解释》第68、69条对股权让与担保情形的解释漏洞。正如前文所说，当在当事人之间仅存在担保的意思表示时，《担保制度解释》第68条的规定得以适用。但在股权让与担保实际操作的过程中，有的担保权人出于保障股权价值及偿债能力等方面的考虑和满足公司正常经营的需要，或行使小部分防御性的股东权利或行使大部分甚至全部股东权利参与公司经营管理。而有的担保权人和担保人因公司经营需求变化或其他利益考量而从形式转让的意思表示变更为实质转让的意思表示。此时若再按照《担保制度解释》第68、69条的规定强行解释，显然事实不相符。在此情形下，根据合同约定和实际履行状态，认定担保权人为实际股东，也更符合《公司法司法解释（三）》第22条对股东资格继受取得的规定。因此，相较于传统标准，合约安排和外观主义相结合的股权归属判断标准不仅考虑到《担保制度解释》所规制的情形，也考虑到其无法涵盖的情形，并将其引入商事法律规范的规定之下，确保涉及股权让与担保的所有情形都能落入法律法规的射程范围。 （二）有限的商事外观主义的外部关系处理规则 在处理股权让与担保外部关系时，基于股权让与担保在组织法视角下与交易法视角下所产生的法律效力以及当事人所需承担的法律后果及应对的风险有所不同，存在实质主义和外观主义两种处理规则。本文认为，在处理股权让与担保外部关系时适用商事外观主义更为适宜。同时，应当对商事外观主义加以限制，不能滥用。 《九民纪要》引言开宗明义地表明：“立足于保护交易安全的宗旨，只有在因合理信赖权利外观或意思表示外观产生的交易行为才存在适用外观主义的空间。而对于实际权利人的认定应注重权利的实质归属，不能仅凭公示外观判断。”尽管本文在处理股权让与担保外部关系时遵循了商事外观主义原则，但从第三人范围和公司意志两个方面对商事外观主义加以限制，以平衡股权让与担保各方当事人的利益。 四、股权让与担保 利益冲突的具体解决路径 在担保权人的债权人的债权无法得到清偿时，此时争议焦点主要围绕担保权人的债权人是否有权对担保权人名下的让与担保股权申请强制执行，以及担保人是否有权基于股权让与担保合同以及自己的实际股东身份对此提出执行异议展开。通过前述归纳的股东资格认定标准以及外部关系处理规则，可以推导出如下裁判思路和解决路径： 首先，法官应当尊重国家登记制度公示公信效力。基于公示信息系统显示的股东身份信息，法院应当对担保权人的债权人能够申请执行登记在担保权人名下的股权予以认可。其次，担保人主张担保权人名下的股权受让非基于股权转让的真实意思表示，而系股权让与担保，担保人以其实际股东身份提出执行异议阻却外部债权人强制执行。再次，法院在审查后基于事实和证据判断外部债权人主观是否善意，以及其是否对股权存在合理信赖。如认定外部债权人确系善意的对股权存在合理信赖的第三人，则根据商事外观主义原则对担保人的执行异议依法驳回。最后，对于担保人因外部债权人强制执行股权所遭受的无法赎回股权的损失，法律赋予担保人基于合同的相对性原理向担保权人主张违约赔偿责任以救济自己的债权。 这一裁判思路和解决路径的推导逻辑是基于： 第一 在司法实践中，大部分法院基于外观主义原则对股权名实分离下股权出让人申请排除案外人强制执行的主张不予认可。最高院认为根据外观主义原则，即便第三人对公示体现出来的权利外观产生的信赖与权利实际归属状态不符，只要第三人的信赖是善意且合理的，法律应当对其民事法律行为效力予以优先保护。据此，最高院支持了外部债权人依据工商登记中的股权归属对股权代持中的名义股东的登记股权的强制执行申请，对外部债权人的信赖利益予以优先于实际股东利益的保护。 第二 最高院从权责分配和风险负担角度出发，给出的应当遵循外观主义原则的另一理由是：即便名义股东的债权人已经尽到审查的义务，仍很难探知名义股东与实际出资人之间的隐秘的代持关系，若以高度审慎的注意义务苛求名义股东的债权人，则是将无法预知的风险分配给不存在任何过错的外部债权人，显然会导致权责失衡的不良影响。因此在风险分配上对债权人倾向性保护，社会成本在商事交易层面来讲才不至于过高。 第三 从归因的角度来讲，实际出资出于商业利益的考虑选择股权代持，在享受该模式带来的利益时也应承受其带来的固有风险。回到股权让与担保情形，股权出让人选择了股权让与担保这一相较于股权质押风险更大的担保模式，以转让股权的方式担保债权，法院应当推定其作为理性的商事主体已经认识到并能承受这一模式带来的固有风险。如果担保人在享受因股权让与对其债权予以双重保障同时以执行异议的方式拒绝承担这一模式可能带来的不利后果，则于法理不合，与风险与利益相匹配的原则相违背。 五、补充思考： 商事外观主义适用的技术完善 有观点提出，股权让与担保作为一种非典型担保类型，以股权转让的方式来实现债权担保，导致公示信息系统公示的权利外观和实际股权归属状态之间存在出入，继而引发了一系列法律问题。根据《担保制度解释》第68条第1款规定，当债务人不能清偿债务时，法院支持债权人基于财产权利变动的公示，请求参照担保物权的有关规定就该财产优先受偿。其中，公示指的是让任意第三人可以通过官方途径了解到原本无法被外人知晓的法律关系以及相关的事实和状态，其目的在于消灭隐形担保。 回到股权让与担保问题上，为使担保产生对外效力，避免外部第三人在因债权无法实现申请强制执行被隐秘的股权让与担保打个措手不及，有学者提出通过完善工商登记事项的方式以协调商事外观主义的适用。这种做法的适当性可以从内部法律关系当事人的利益考量和外部法律关系的处理两个角度理解： 在对内部当事人的利益考量上，担保权人之所以选择股权让与担保这一担保模式，通常是为了通过股权转让的方式使自己能处于比其他担保权人更为优先的所有权人地位，一方面降低债权无法实现的风险，另一方面可以以股东身份监管股权避免其价值不当减损。即使担保权人不享有股东权利，将股权转让到担保权人名下也会使担保人对外处分股权受限，也避免股权沦为担保人的责任财产。同时，将担保事项进行公示不影响其优先受偿权的行使，且对外明确担保权人的债权人地位，可以更有效地保护担保人的合法权益，避免股权轻易被视作担保权人的财产而被处置。 在对股权让与担保外部关系处理上，除要求对担保事项公示外，还应当适用登记生效主义。规定股权让与担保合同中“担保”的生效要件之一就是完成对担保事项的记载与公示，未将担保目的的意思在股权转让变更登记中载明的，应当仅视作传统的股权让与，“担保”这一事项无法生效。如此，将股权让与的担保目的公示就可以达到让“担保”的意思表示和法律效果突破合同内部约束而具备对抗第三人的效力，从而保护担保人的合法权益。从根源上解决股权让与担保因公示权利表象与实际权利状态不相符引发的法律问题。 六、结语 随着社会经济发展，股权让与担保作为一种新型股权投融资方式一定程度上满足了资本市场的投融资需求。但因其核心标的物——股权独有的复杂结构和灵活性特点，且股权让与担保当事人的意思表示在实际履行过程中往往又会因公司经营的客观需要和动态变化的利益需求而发生改变，导致股权实际归属情况与外部第三人对标的股权的认知存在出入，进而导致法官在司法实践中处理股权让与担保当事人和外部第三人利益冲突的相关问题时常感到矛盾和为难。 尽管现代法律规范对股权让与担保提供了初步的规范依据，消除了股权让与担保法律效力的裁判分歧。但立法的滞后性和不周延性在面对股权让与担保内容的复杂性和履行的动态性时，也会让司法者陷入束手无策的尴尬境地。因此仍有必要统一标准和适用规则，在判断何者为股东的时候，应结合合同约定和履行的实际情况和外观主义，综合地对股东资格认定。在此基础上，在处理股权让与担保外部关系的时候，应当加入对第三人范围和公司意志的考量，采用有限的商事外观主义对股权让与担保予以规制。但相关问题的根本解决仍有待进一步探讨。 一、著作及译著类 1. 王闯著：《让与担保制度法律研究》，法律出版社2000年版。 2. 朱广新著：《信赖责任研究》法律出版社2007年版。 3. 谢在全著：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社2011年版。 4. 向逢春著：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版。 5. 赵旭东著：《公司法学》，高等教育出版社2015年版。 6. 范健,王建文著：《公司法》，法律出版社2018年第5版。 7. 施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年第4版。
