杨 玺 毕业于国防科技大学，金州所甘元春律师团队实习律师
有些学者认为，降低故意伤害罪入刑标准，扩大“伤害”的形式范围，降低“暴力”的程度要求，既有必要性，也有正当性。其主要理由如下： （一）“身体法益保护论” 该观点认为，人的身体及健康是仅次于生命安全的重大法益，既然刑法的目的是为了保护法益，就不应当过于限制故意伤害罪的成立范围。而我国目前故意伤害罪的成立范围窄，处罚程度轻，与处罚财产犯罪相比，表现出明显不均衡的现象。如盗窃1000元即有可能构成犯罪，面临三年的刑罚。我国现行的《人体损伤程度鉴定标准》规定鼻骨骨折、牙槽突骨折、听力衰退、视力衰退等仅属于轻微伤。这些损伤医疗费用往往上万甚至数万，部分损伤可能终身无法治愈。然而根据现行故意伤害罪的规定，不法行为人却无需承担任何刑事责任。因此将故意造成精神伤害、轻微伤的行为认定为故意伤害罪；对以伤害（包括轻伤）故意实施伤害行为，尚未造成实害结果但存在具体危险或情节严重的情形以故意伤害未遂认定是必要且迫切的。 （二）“一般违法行为犯罪化论” 该观点认为，随着风险社会的来临，刑法应当承当更多的社会管理职责，而我国现行刑法存在厉而不严的结构性缺陷，无法应对转型关键时期不断出现的各种社会风险，应当模糊违法和犯罪的界限，学习国外“微罪—轻罪—重罪”的罪刑体系，将危害公民身心、财产安全的一般违法行为纳入刑法。为此，应通过降低入罪门槛、积极开设新罪、扩大危险犯的适用等立法策略，扩大犯罪圈，不断严密法网、严格刑事责任。具体到故意伤害罪，应当降低故意伤害的程度限制，将所有对身体造成伤害的行为均纳入刑法规制，并建立微罪体系。 （三）“强化规则意识论” 该观点认为，区分违法与犯罪的方式使得民众容易产生法律认识错误，不利于自发的形成守法的社会文化。因此，将一些在违法和犯罪边界模糊不清的行为犯罪化，有利于“通过严密法网来强化人们的规范意识”。故意伤害罪现行的法律规定存在大量模糊地带，应当借鉴国外一元制裁体系扩大其适用，以便使民众形成良好的规则意识。 《刑法修正案（八）》以来立法机关一直面临一个棘手问题。一旦某一行为成为社会热点或重大矛盾，如果尚未入罪，那么民众会认为正是由于没有刑法保护，惩罚不力，才造成了恶劣后果；如果刑法业已入罪，民众又会认为正是因为现行刑罚不够重，不能杀一儆百，才致如此。刑法貌似只能走上密织法网、严刑峻法这一条路。仅着眼于故意伤害罪一罪，那么现行的相关规定在一定程度上确实存在成立范围、处罚程度不能满足人民呼声的问题。然而降低故意伤害罪入刑标准，扩大故意伤害罪适用不能仅从单一罪名理论出发，而有必要将其置于我国完善整个刑法体系，贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会矛盾化解这一背景中认识。从实践的角度对于新变化可能产生的社会实践效果进行讨论，或许能够让我们以一个更理性的角度审视这个问题。毕竟，扩大故意伤害罪范围可能对我国现行刑法的定罪标准、罪刑体系、司法秩序产生巨大影响，有几个难以回避的问题应当提前厘清。 一 扩大适用论脱离制裁体系之现实 我国《刑法》第13条与第37条分别规定，情节显著轻微危害不大的不是犯罪；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免刑并予以行政处罚或行政处分。《治安管理处罚法》规定，危害社会行为尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。不难看出我国立法对于不法行为历来秉持二元制裁体系，根据其行为的社会危害性将其分别给予明显严厉程度不同的制裁后果，即以行政处罚规制轻微不法行为，以犯罪打击严重的不法行为。二元制裁体系的划分，以行政处罚分流轻微不法行为，不仅提高了治理效率，客观上也起到了坚持刑法谦抑性的作用，是对我国宽严相济刑事政策的一种呼应。可以说，我国立法区分违法与犯罪，将处置权分别赋予行政机关和司法机关，既兼顾了行政效率和司法公正的需要，又与我国的法传统观念、立法习惯与我国法体系特征契合，不仅能够最大限度地维护公民的自由权利，更有利于形成《刑事诉讼法》所规定的分工负责，互相配合，互相制约的司法格局。 唐山“6.10案件”后，民众对于身体安全的要求的呼声更加迫切，部分学者也提出借鉴一元制裁体系对于故意伤害身体的行为不论结果如何一律入罪。然而一国的制裁体系不仅应与传统文化一脉相承，还应与其法律体系相契合。一元制裁体系有其自身生长的土壤，实际所谓一元制裁体系也不意味着不法行为一旦实施就必然会被定罪，其有着适应其运行的庞大出罪体系。在普通法系，出罪方式包括撤销案件、告诫、罚款、缓予宣告等。此外，行政部门也有着罚款结案的权力，如汇丰银行，巴黎银行最终都是通过罚款与美国政府达成和解。大陆法系的德国，实际最终走到审判结案程序的也不足十分之一。由此可见，各国在坚持谦抑性的方面是一致的，都要求“法律不问轻微琐事”，只不过其过滤程序各有不同。 在法治领域，任何制度都不是孤立存在的，牵之一发动之全身。如果仅改变某一制度、某一罪名，而不考虑对体系进行宏观修正，往往会导致一系列体系内部的相互阻障。二元制裁体系根植于我国整体法体系中，是我国法文化传统与社会管理模式的产物，是经过历史检验可以应对社会绝大部分问题的。盲目移植一元制裁体系，又缺乏与之对应的出罪机制等相关制度，并且违背民众传统的法文化认知，未必能取得期待的效果。我国目前并不具备将暴力行为全面犯罪化的条件，因此还应坚持既根植于中国传统法观念、又体现刑法谦抑性的“违法—犯罪”制裁体系。 二 扩大适用论陷入刑法万能主义之桎梏 有学者认为，通过将违法行为上升为犯罪并科以刑罚，就能够使得潜在的违法者迫于对刑罚的畏惧而被威慑，从而达到犯罪预防和社会管控的目的。不少学者以醉驾为例，指出自醉驾入刑以来，社会风气得到明显的好转，认为这是刑法在社会治理方面取得的巨大效果。因此应当加大一般违法行为犯罪化的力度，重拾刑法在社会治理中的根本性地位。然而社会风气或者社会现象的转变，依赖于多方面的因素，除了法律之外，还存在宣传力度、国民教育程度、制度健全程度等因素。以“喝酒不开车”为例，除了醉驾入刑的强制作用之外，文宣工作的重视、驾培工作的正规、娱乐生活的丰富、生活态度的转变都起着相互不可替代的作用。将此风气的转变完全归功于醉驾入刑是片面的，是刑法万能主义的复辟。更简单的例子，自“夏有乱政，而作《禹刑》”，盗窃罪就是统治者重点打击的犯罪，延绵三千年无论刑罚如何轻重变更，普通盗窃一直是触犯最多的罪名之一。然而近年来，普通盗窃的案件却大量减少。探其缘由，移动支付的兴起改变了传统的生活方式，使得普通盗窃盗无可盗。这一现象却恰恰说明，良好社会现象的形成未必需要作为保障法的刑法冲锋在前。除此之外，刑罚是否具有想象中的威慑作用本身就是一个具有争议的问题，更遑论暴力行为与醉驾、盗窃等行为不同，通常见于一时愤怒或冲动，不法者也难于片刻之间衡量利弊。因此，扩大故意伤害罪的范围，能否起到如支持者所设想的因为畏惧刑罚而使得潜在不法者权衡之下放弃不法行为的犯罪预防作用是令人疑虑的。 即使此举确实可以取得一定的犯罪预防效果，那么更加严峻的问题就接踵而至。将一般行政违法性的暴力行为全部归入故意伤害罪固然可以使打击力度剧增，重刑高压政策足以使民生畏，在短时间内做到特定类型行为的大幅下降。然而随之而来的大量犯罪人重归社会的问题该如何解决？我国的传统文化决定了在民众心中“犯罪人”的评价是极其负面的。一旦一个普通人沦为犯罪人，附随而来的行政罚、社会罚可能远远重于刑罚本身。行为人一旦被定罪，即使不处以刑罚，也面临着被开除公职，解除劳动合同，吊销资质证书等处罚。据不完全统计，不论行政法规等，就有诸如《公司法》《证券法》等20余部现行法律对犯罪人从业进行限制。在我国，几乎所有用人单位招聘都要求未受刑事处罚，而犯罪人前科汇报是一项法定义务，这意味着犯罪人可能再也无法获得一个正当、体面的社会职业。另外，一旦犯罪不仅本人就业受限，还会对其家庭成员造成影响，其子女自动的丧失了诸如考公、招警、参军的资格，犯罪人因此还要面对家人的不满。这样就陷入一个怪圈，一个通过刑罚改过自新的人重新走上社会却发现已无立锥之地，最终只能在社会与监狱间循环往复、越陷越深。随之而来的就是其社会危险性不断增加，社会风险隐患和社会矛盾的不断积累激化。在解决犯罪人重回社会的重要问题之前，不必要的扩大犯罪圈，反而对社会管控有弊无利。 三 扩大适用论忽视司法资源之压力 近年来，随着打击力度的加大和司法公正的进步，案件数量历年增加。醉驾入刑以及随之开始的一般违法行为犯罪化后，一个显著的变化就是刑事案件数量的暴增。2013年全国一审刑事案件数量仅为95.4万件，而2015年、2017年、2019年、2021年全国一审刑事案件数量剧增，分别为102.3万、111.6万、129.7万、125.6万。而与之不相称的是，10年来我国司法机关办案人员并未如案件数量式显著增长。更多的一审案件意味着更多的二审、再审，而并未明显增加的司法资源就要求着司法工作人员承担更大的工作压力。例如2014年武汉市汉阳区人民检察院全年受理公诉案件已达1240件，审查起诉案件1010件，人均年办案数就已突破200件。2015年广东省法官的人均结案数为109.89件，同比增长了百分之十，按照现行的工时制度，相当于一个法官在一个案件上平均只能花费两天左右的时间。司法机关年复一年呼吁扩充司法资源，基层法检机关更是对“案多人少”叫苦不迭。“案多人少”的情况越突出，人均年案件量就越大，在现行要求应立尽立、限时结案的政策下，投入个案的精力必然减少，不禁让人忧虑是否反而会因此影响司法公正性。根据国家统计年鉴统计，近年来我国公安机关每年查处的治安案件约一千万件上下，即使其中只有十分之一案件纳入故意伤害罪，那也代表案件数量较当下翻一番，更遑论无端产生的数百万犯罪人问题。仅醉驾入刑后年均增加的二三十万案件对有限司法资源的过度损耗已让司法机关不堪重负。倘若每年再无必要的增加百万案件，这对于已经处于重压下运行的法院、检察院来说，无疑是雪上加霜、难以承受之重！ （一） “物无非彼，物无非是。自彼则不见，自知则知之。”凡事物都存在多面，如果从彼面看不到的话，从此面看则能看清楚。仅关注故意伤害罪一罪，容易得出该罪处罚范围窄、处罚程度轻的结论，因而进一步得出我国刑法对于身体法益的保护存在严重不足。但如果将视角投于人身犯罪的整体中，对身体法益保护则并不存在社会公众所认为的重大缺陷。《刑法》分则第四章专门规定侵害人身权利的犯罪，规定了故意伤害罪、组织出卖人体器官罪、遗弃罪、强奸罪、非法拘禁罪、绑架罪、强迫劳动罪、虐待罪等十数个罪名，涵盖了侵害身体健康、完整，造成肉体或精神痛苦的各种作为与不作为的暴力形式，涉及了生理机能的健全、身体的安全状态、身体自主权（包括性自主权及身体自由）等方面的法益保护。如果再考虑到第四章以外的罪名，对于身体法益具有保护作用的包括并不限于寻衅滋事罪、抢劫罪、危害公共安全犯罪、危害公共卫生犯罪、制假售假犯罪、毒品犯罪等等数十个罪名，可谓已经十分全面。目前争议最大的轻微伤不能由故意伤害罪规制的问题，首先其根源在于《人体损伤程度鉴定标准》不合理规定，并不是一个刑法的本源问题。其次，即使只造成了轻微伤，也并非刑法不能予以制裁。寻衅滋事罪法定刑并不轻于故意伤害罪，即使行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施暴力行为无法认定为“寻衅滋事”，但仍可以由虐待罪、非法拘禁罪等罪名予以制裁。如果将视角投于整个法律体系中，那么我国现行立法对身体法益的保护则是较为全面的。《治安管理处罚法》第26条对侵犯身体法益的一般违法行为以行政拘留罚款规制。《民法典》第1179条也作出了相应规定，侵害他人造成人身损害的，应当承担五费等合理费用，造成残疾、死亡的，还应支付相应赔偿。司法实务经验表明轻微伤的受害者通常更希望较好的经济赔偿而不是更严厉的刑罚制裁，现行的运作机制并未出现不能满足社会根本需要的情形。应当尽量减少缺乏实质理性的刑法修改立法，必须遵循理性原则，审慎地看待犯罪圈的扩大化，避免虚置化立法现象的产生。 保护身体法益，不可仅考虑故意伤害罪，正确的运用现有的罪名体系，公正司法审判，完全可以做到对身体法益的全面保护，做到“自彼则不见，自知则知之”。出现社会公众认为刑法对身体法益的保护不足原因有很多，包括息讼观念固化带来的调解和解的倾向，执法司法资源的短缺带来的“和稀泥”式的解决方式，公众权利意识、证据意识薄弱以及伤情鉴定标准不完全合理等等，这些都不是刑事立法应当干预前置的理由。刑法的谦抑性在于，如无根本必要不宜动用刑罚解决问题。行政问题、司法问题应该以其本身的改革方式解决，而不是将所有的问题都寄希望于刑法一劳永逸。 （二） 党和国家近年来不断强调要进一步推动国家治理体系和治理能力现代化。实现这一目标首先必须坚持依法治国，即以法治的人民性为根本要求、以保障公平正义和人民权利为根本价值取向，构建全面系统的“良法善治”体系。法治思想应该及于社会治理的方方面面，发挥各个部门法的作用，统筹协调、分工负责、协同推进，以各自的形式承担着管理社会活动和社会事务的职能，力图在政治、经济、文化、道德领域都发挥着引领或保障的作用。以人民为中心，充分保障人民权利，反映人民的意志，尽可能减少对人民的干扰才是所谓的“良法善治”。 刑罚制裁的严厉性决定了刑法不同于其他社会管理法。刑法的谦抑性要求只有在穷尽其他法律仍不能充分保护某种社会关系或不足以打击某种危害行为时，刑罚的发动才具有正当性。耶林曾言：“刑罚犹如双刃之剑，用之不当，国家和个人两受其害。”扩大故意伤害罪范围甚至将一般违法性暴力行为纳入其中不仅违背了罪责刑适应的原则，更是打破了刑法作为保障法的性质定位，使其摆脱了谦抑性的束缚。刑法不再作为社会治理的最后手段，而是成为一种维护社会稳定的万能工具。然而权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力，都不可能没有瑕疵，都有滥用的可能。将刑法作为社会治理的神奇工具，沉迷于刑罚带来的短时稳定，只会加重刑法的滥用。长此以往，必然导致社会治理“唯刑法论”而荒弃其他法律与社会规范，长此以往弊大于利。依法治国绝不是以刑法治国，提高社会治理水平的正确之道应是系统治理、综合治理、全面治理，各部门法各司其职，廓清治理疆域的边界，尽量减少对人民自由的制约，使人民真正成为中国之治最大受益者。 （三） 规则意识是受多种因素共同作用而形成的。在民族朴素感情之外，规则意识的形成离不开社会规范，而法律规范仅为社会规范的一种，除此之外还包括道德规范、风俗习惯、宗教规范、国家政策甚至社会倡议等等。不同的社会规范影响着人们共同生产、生活的不同方面，对于一种规则意识的形成往往起着各不相同的特定作用。并且，不同类型的规范的对于规则意识在不同阶段形成的重要程度也是处于动态变化之中的。在新事物出生、新思想萌芽阶段，通过法律规则的导向和奖惩可以加速塑造和形成规则意识的雏形。在这个阶段，法律规范不可否认是重要甚至最重要的。然而在雏形形成之后，只有经历与传统文化、道德、宗教等观念的碰撞融合才能逐渐完整明确，最终转变为民众普遍认知和接受的意识或被社会所淘汰。在这个阶段，法律规范可起到的作用就微乎其微。片面强调法律规范的作用，甚至强调法律规范的起唯一作用，是用静止的眼光看待问题，缺乏辩证思维的体现。更何况与刑法相比，其他法律塑造公民的规则意识和合法行为模式的效果更加具体、有效。即使试图以法律引导民众规则意识养成，也不宜直接动用刑法。 伯尔曼认为法律之所以被信仰是因为法律是公正的，公正即法律的生命，并进一步指出“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。如果犯罪不再是基于自由意志犯下的道德上应受谴责的行为，而是为了方便管理社会而利用刑法立法所制造出来的违法行为；如果只是为了规制和塑造民众的行为，完全不考虑是否发生法益侵害的实际，行为一经实施即必定受到处罚。这种远离罪责适用的刑罚惩罚将会不可避免地使得民众产生对法律的正当性质疑，它还能让人们对法律有发自内心的尊崇么？“民不畏法，奈何以法拒之?”一个人人自危、随时可能成为犯罪人的社会，不会存在对法律的信仰，更何谈通过法律使民众形成规则意识？ 实际上，要通过扩大故意伤害罪范围使民众养成特定规则的意识也绝非易事。首先对于一般违法性暴力不能施以重刑，然而失去严厉性的刑法是否还能适合我国传统的法文化和民众感情，并养成特定规则的意识犹未可知。其次，所谓特定的规则意识模糊不清。不能伤害他人是一个基本的道德要求，是一个完整、明确的规则意识，即用刑法再加以强调，能形成更加明确的规则意识吗？ 故意伤害罪扩大适用论存在一定的合理性，但实质修改故意伤害罪的成立要件不单纯是改变故意伤害罪的问题，它还关系着刑法范围的合理性问题，法律本身公正和效率的冲突问题等等。作为党和国家孜孜以求的目标，和谐社会要求法律担负化解社会矛盾、减少社会对抗、维护社会稳定的重大任务。扩大故意伤害罪范围，将一般违法性暴力行为入罪，每年可能会无必要的增加百万名犯罪人，付出巨大的社会成本，造成难以预料的社会隐患。刑法谦抑性早已对此说明：如果入罪带来的消极后果大于获取的收益，就应当避免将其入罪。高水平的社会治理应当摒弃“刑法万能”观念，避免对刑法的过度依赖。 李斯特曾言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。提高民商法、经济法、行政法等法律的效能，协同并进、分工负责，着力提前化解社会矛盾，注重刑法各罪名之间的体系化解释和运用，减少干预前置，才应是建设社会主义法治国家前进的方向。不必要的扩大故意伤害罪的范围，随其而来的附随效应对社会造成沉重而深远的伤害将远超故意伤害罪瑕疵本身。中国两千多年的立法史也证明，片面的泛刑主义不能解决任何社会问题，而只会激化社会矛盾。我们不得不面对一个现实，在这个快节奏、高压力的社会状态下，暴力行为是不可避免也不会真正被消除的，这是一个社会痛点，也是一个单纯依靠刑法无法解决的问题。无边界的滥用刑法只会如英国法学家亚当·斯密所言：“不适当的惩罚，即或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种损害。”最终刑法完全被消解，成为真正意义上的安全法，既不是善良人的大宪章，也不是犯罪人的大宪章。 【参考文献】
