《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中明确，在用工范围方面，用工单位只能在临时性、辅助性或替代性（三性）的工作岗位上使用被派遣劳动者。

     在用工比例方面，《暂行规定》中明确，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

     但若用工单位在用工过程中违反“三性”原则和比例原则，该用工关系是否会归于无效？目前该问题在实践中存在争议，湖南省多倾向于【观点二】作出判决。

     【观点1】认定劳务派遣关系无效

     法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条明确规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，拾景旺在夹河煤矿（用工单位）从事的是采掘工作，该岗位属于夹河煤矿的主营业务岗位，不属于法律规定的可以适用劳务派遣用工的岗位。夹河煤矿先后与铜山县劳动保障代理服务所、彭源公司（用人单位）签订劳务派遣协议，接受拾景旺以劳务派遣工的身份在采掘工作岗位上持续工作长达十余年之久。案涉劳务派遣用工方式违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定为无效。因案涉劳务派遣协议无效，故拾景旺与彭源公司所签订的案涉劳动合同无效，案涉期间拾景旺与夹河煤矿之间存在劳动关系。

     【观点2】 认定劳务派遣关系有效

      韩占龙称：“一、韩占龙2008年就在地质集团（用工单位）工作；二、韩占龙在地质集团工作有7年半，既非临时性，也非辅助性，更不是替代性的工作岗位，地质集团没有提交证据证明对韩占龙工作岗位使用劳务派遣是合法形式。”

     法院认为：“韩占龙与国湘公司（用人单位）之间劳动关系明确，当事人双方应当依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务……根据《工伤保险条例》相关规定，国湘公司应支付韩占龙一次性伤残就业补助金18120元，国湘公司应支付韩占龙停工留薪期工资90600元（15100元/月×6个月），国湘公司应当支付韩占龙经济补偿金18198元（12132元/月×1.5个月），国湘公司应支付韩占龙护理费1200元（100元/月×12天）。同时依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，由于韩占龙系国湘公司派遣至地质集团工作，并在地质集团工作期间因工受伤，遭受损害。根据上述规定，地质集团应对国湘公司支付韩占龙相应工伤保险待遇承担连带赔偿责任。”

     法院认为：劳动合同法中关于劳务派遣的临时性、替代性、辅助性“三性”规定系管理性规定，仅违反该管理性规定的，并不影响劳务派遣协议和劳动合同的效力。劳务派遣单位和用工单位违反该管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。李超强与自立公司（用人单位）签订了劳动合同，系双方真实意思表示，且李超强未提供证据证明在履行合同过程中就合同效力问题向自立公司提出异议，亦未提供证据证明其因合同效力问题导致其权利受到损害，结合诚实信用原则，故对李超强要求确认其与自立公司（用人单位）签订的劳务派遣劳动合同无效的诉请，法院不予支持。对于李超强要求确认其与精益公司（用工单位）自2017年2月8日起至今存在劳动关系的诉请。法院认为，李超强虽自2017年2月8日起进入精益公司工作，但均系劳务公司派遣，且李超强的工资及社会保险费均非精益公司发放和缴纳，即李超强与精益公司并未达成建立劳动关系的合意。故对于李超强的该项诉请，缺乏相应的法律和事实依据，法院不予支持。

     附劳务派遣关系有效时，对用工单位的行政处罚后果：《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款。”

     综合上述两种观点，笔者认为，当用工单位在用工过程中违反“三性”原则或比例原则时，应结合用工背景和实际用工情况对劳务派遣关系是否有效作出判断。如1.用工单位过去与劳动者存在直接的劳动关系，之后出于规避签署无固定期限劳动合同等原因将劳动关系转为劳务派遣的，则由于用工单位主观恶性较大，应根据【观点一】认定劳务派遣关系无效，即用工单位与劳动者之间成立劳动关系；2.若仅是用工单位法律意识淡薄或疏于人事管理，使用劳务派遣的劳动者从事非辅助性、非临时性和非替代性岗位工作或超出用工比例的，笔者认为应当按照【观点二】认定劳务派遣关系有效。因为在这种情况下，用工单位虽然存在过错，但相较于第一种情况主观恶性轻微，若一味认定劳务派遣关系无效将使得劳务派遣制度的存续遭受冲击，也使得行政处罚的设立失去意义，故此种情况应认定【观点二】即用人单位和劳动者之间成立劳动关系，同时可由行政机关视情节轻重对用工单位违法用工的行为作出惩戒。3.在确认劳动关系等人事纠纷以外的诉讼中，例如劳动者在用工单位工作期间受伤索赔，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此对于劳动者而言，当发生此类纠纷时将用人单位与用工单位作为共同被告要求承担连带赔偿即可，至于用人单位与用工单位则依据劳务派遣协议和各自过错程度进行内部的责任划分。

     退休返聘通常是指劳动者达到法定退休年龄退休后，原用人单位或者其他用人单位再与其订立合同聘用其继续工作的行为。

     根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释三》）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”、《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

     因此不论是用人单位还是用工单位，都无法与已退休人员形成劳动关系，而劳务派遣的前提是用人单位与劳动者间首先形成劳动关系，因此用工单位无法通过劳务派遣的方式返聘退休人员。

     在实践中不论是直接返聘退休员工，还是通过劳务派遣的方式“返聘”退休员工，均倾向于认定各方之间的关系为劳务关系。

     法院认为：盛利纯自2003年8月入职招待所处，其与招待所成立劳动关系，直至2009年6月。此后，盛利纯非因本人原因进入省科协处工作，其与省科协成立劳动关系，直至2014年7月。盛利纯于1963年11月12日出生，其于2013年11月12日已达到法定退休年龄，而后盛利纯在2014年8月与湘辉人力公司签署劳务派遣协议时，其已不具备成立劳动关系的主体资格，故盛利纯与湘辉人力公司之间为劳务关系，而非劳动关系。

     根据湖南省科学技术协会提交的《劳务协议》、《劳务派遣人员上岗协议》和《工资代发委托协议》，能够证明从2014年8月1日起盛利纯由湘辉公司派遣至后勤服务中心工作，盛利纯属于劳务派遣人员，根据劳动合同法相关规定，劳务派遣单位湘辉公司系盛利纯的用人单位，应当与盛利纯签订劳动合同，被派遣单位只是用工单位，故2014年8月1日之后盛利纯与湖南省科学技术协会亦不存在劳动关系。

     盛利纯要求省科协、湘辉人力公司支付违法解除劳动关系赔偿金、失业赔偿金、未休年休假工资和养老保险赔偿金均建立在存在劳动关系的基础上，而根据上述分析，2014年8月起盛利纯与省科协、湘辉人力公司系劳务关系而非劳动关系，故判决对盛利纯要求省科协、湘辉人力公司支付违法解除劳动关系赔偿金、失业赔偿金、未休年休假工资和养老保险赔偿金的请求不予支持并无不当。

     本节针对实践中仍存在的“退休返聘人员接受劳务派遣工作时受害，应由用人单位还是用工单位承担责任”的命题进行探究，但由于退休人员不具备成立劳动关系的主体资格，无法建立劳动关系和劳务派遣关系，故其中“用人单位”、“用工单位”的表述不再准确，本节笔者用“雇佣方”和“劳务接受方”分别进行代替。

    经笔者查询中国裁判文书网、威科先行、北大法宝、无讼等网站，发现该问题在判决上不能一概而论。核心点在于判断劳务接受方对提供劳务者受害是否具有过错。

     1、提供劳务者受害，劳务接受方有过错的，应由劳务接受方承担相应责任

     法院认为：张振伟（提供劳务者）与锦威公司（雇佣方）虽签订《聘用协议书》，并表述为劳务派遣。但因张振伟签约时系退休人员，故本案并非劳务派遣关系,张振伟作为提供劳务方，地晟物业公司作为接受劳务方，对张振伟在履行职务行为过程中产生的人身损害承担相应赔偿责任。张振伟系退休人员，其为地晟公司提供劳务，地晟公司应对其在从事劳务工作中所遭受的人身损害承担赔偿责任，张振伟系完全民事行为能力的成年人，也应对其在从事劳务工作中未尽到充分注意义务而发生的损害后果承担相应责任。原审法院根据涉案事故发生的具体情况及张振伟的过错程度确认地晟公司对张振伟各项损失承担80%的赔偿责任，符合事实及相关法律的规定，并无不当。

     2、提供劳务者受害，劳务接受方不存在过错的，不承担责任

     法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。通过一、二审查明，曾立峰、曾红梅、王新华的家属曾昭华（提供劳务者），与美丽邦瑞物业公司（雇佣方）签订退休返聘劳务协议书后，被派遣到工贸家电阳逻店（劳务接受方）从事夜间值班工作。2020年4月2日，曾昭华在值夜班过程中因自身疾病死亡。美丽邦瑞物业公司作为劳务派遣方，未严格审查所派遣员工的年龄，亦未考虑与员工年龄、身体状况相适应的工作，导致本案事故发生，美丽邦瑞物业公司存在一定过错。一审酌定由美丽邦瑞物业公司承担30%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。美丽邦瑞物业公司上诉认为事发时曾昭华并非其派遣，是泰欣电器阳逻商场自行雇佣，但结合事故发生日期，尚在退休返聘劳务协议书约定的派遣期限内，且事发时曾昭华系从事该协议约定的派遣单位和工种，现美丽邦瑞物业公司并无证据证明其已与曾昭华办理了解除劳务协议的证据，对于美丽邦瑞物业公司该项上诉理由，缺乏相应事实和法律依据，本院依法不予支持。泰欣电器阳逻商场作为用工单位，现并无证据证明其对曾昭华的死亡存在过错，一审认定泰欣电器阳逻商场对曾昭华的死亡不承担赔偿责任并无不当，本院依法予以确认。

      3、提供劳务者受害，雇佣方和劳务接受方均不具有过错，但获益者需依照公平责任承担相应责任。

     法院认为：根据李志安（提供劳务者）与今日东方公司（雇佣方）签订退休返聘协议，今日东方公司应房山区市监局（劳务接受方）的工作需要派遣李志安到其下属琉璃河工商所从事保洁等工作，双方形成劳务合同法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李志安在提供劳务的过程中突发疾病猝死，但经审理查明，不能证明房山区市监局在李志安突发疾病猝死的事件中存在工作安排及提供环境等方面的过错，且房山区市监局工作人员在发现李志安突发疾病后马上进行了必要的抢救并及时通知了医疗机构，尽到了应尽的义务。张瑞芳、李默、李雷上诉称李志安的发病系因为过度劳累，房山区市监局与今日东方公司对李志安的猝死存在过错，但并未能提交相应证据予以证明，从李志安生前的工作状况分析并不能得出房山区市监局为李志安安排的工作量超过正常限度的结论。故李志安在工作期间突发疾病猝死应属意外事件，房山区市监局及今日东方公司对李志安的死亡并不具有过错，不应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。李志安是在为房山区市监局提供劳务的过程中遭受损害，虽然房山区市监局及今日东方公司对李志安的死亡并不具有过错，但作为受益人的雇用单位从道义上应当给予李志安一定的补偿。案涉《退休返聘协议书》中约定的提供劳务者人身伤害免责的协议条款违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。一审法院结合李志安的生前工作状况、工作时长、房山区市监局及今日东方公司的受益情况等因素酌定房山区市监局补偿100000元、今日东方公司补偿20000元并无不当，本院予以维持。

     注：该案例中法院引用的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”现已被《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条替代：“提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”