在政府和国有投资的建设工程中，发包人往往以工程未经政府审计为由，主张工程未达到结算条件进而拒绝进行结算付款。那么，在建设工程施工合同中，政府审计条款是否有效？如何理解政府审计条款与工程结算之间的关系，进一步保障相关案件中委托人的合法权益呢？本文将围绕上述两个问题进行探讨。

先说结论：看具体情况，政府审计可以作为工程结算的依据。

《中华人民共和国审计法》第二十三条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。”

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第十九条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”

上述法律法规表明，政府审计是国家对政府资金的一种行政监督，其出发点是为了保障政府资金合理使用。发包人和承包人当然可以约定以政府审计审定金额作为结算依据。

那么，为何有声音说政府审计条款违法，不得以审计结论作为工程结算依据呢？笔者认为这是对以下文件的误读：

（1）全国人大常委会法制工作委员会于2016年作出的《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》以及2017年6月作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），均提出“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

（2）住房城乡建设部于2020年2月26日发布《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》中规定：“切实减轻企业资金负担。加快清理政府部门和国有企业拖欠民营企业账款…。规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付…”。

笔者认为，全国人大常委会法制工作委员会的观点是，地方性法规中关于“直接规定以审计结果为结算依据…”的规定从立法的角度强制要求承包人接受审计条款，违反了民法的自愿、平等原则，从而否定了该项规定本身，而并非认定“政府审计条款违法”。而住房城乡建设部的《通知》中，首先《通知》是以“房屋建筑和市政基础设施工程领域疫情防控”为背景，其次《通知》规制的是长期拖欠款项的发包人，最后《通知》属于国务院部门的规范性文件。

因此，笔者认为“政府审计条款”并未违法，但这并不意味着发包人一定有权以“工程尚未经最终审计”为由拒绝结算付款，至少应当分以下情况讨论。

（一）当事人未达成“以政府审计为准”明确约定的，政府审计不应当影响工程结算。

最高人民法院下发的《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”

最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中表明：“河南省高级人民法院：你院‘关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示’收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

（2016）苏08民终754号、（2022）桂12民终1268号等判例也表明司法实践中，在发包人与承包人未明确约定政府审计条款的情况下，发包人直接要求或以地方性法规有相关规定为由拒绝进行结算付款，法院一般不予支持。

（二）当事人明确约定政府审计条款的，应当分析具体情况，以不得阻却承包人行使其合法的民事权益为原则进行取舍适用。

若发包人与承包人明确约定，将政府审计纳入工程结算条款中，此时政府审计条款原则上约束各方当事人，即应当以政府审计机关审定金额作为结算依据。

但是，在实践中往往存在发包人以“承包人同意签订政府审计条款为中标前提”“发包人拖延启动政府审计程序”“政府审计强行减价”等情况。在上述情况下，若因合同有约定，工程结算就一定要经政府审计且以审计金额为准，无疑将严重损害承包人的合法权益。

通过查阅法律法规、司法判例以及实务文章，以下情形下承包人往往可以突破政府审计条款：①当事人已签署有效结算协议，且协议不损害国家、社会及第三人利益的；②因发包人或政府审计部门原因，造成审计程序长期未启动或未完成的；③政府审计报告结论确有错误，明显减损工程量及造价金额的。

若承包人掌握发包人拒绝接收结算资料、拖延交付资料给审计机关、审计结论明显与事实工程量不符等证据，可以通过启动诉讼或仲裁程序要求发包人进行结算付款。此时，发包人以工程未经政府审计而未达结算付款条件的抗辩，人民法院一般不予采纳。而即使工程已完成政府审计，由于政府审计结论仍然存在不真实、不客观的可能性，因此承包人仍然可以通过司法诉讼程序主张工程不以审计结论作为结算依据。此时，在当事人未能自行结算的情况下，工程的结算金额一般会以司法鉴定报告结论为准。

但是，上述情形不包括承包人原因导致审计程序未启动或未能完成。例如承包人不及时提交结算资料或不配合进行审计时，承包人属于违约的一方，则不享有突破政府审计条款的权利。当承包人启动工程价款诉讼或仲裁程序并要求以工程造价鉴定为结算依据时，发包人可以通过提交承包人的违约证据向法院主张承包人恶意规避结算程序条款。此时，法院有可能驳回承包人的请求，要求工程结算继续按合同约定的政府审计程序进行。

通过上述分析可知，在政府和国有投资的建设工程合同中，对于政府审计条款是否一定适用不能作出一刀切的结论。

因为“政府审计”系国家对于发包人财政、财务收支及其他经济活动真实性、合法性及效益性的行政监督行为，主要目的是对财政投资规模、资金使用情况、有无截流国家资金、有无任意扩大投资、是否存在腐败浪费问题等行为进行审查监督。而“工程结算”则属于发包人与承包人之间平等民事主体之间的双务民事法律行为。

在发包人未恶意拖延付款或减少付款金额的情形下，通过政府审计确定工程结算金额有利于保障政府资金合理使用以及政府官员的廉洁，所以在双方同意且发包人无其他违约情形下，原则上应适用。但是，建设工程施工合同关系仍属民事法律关系，国家对发包人采取的行政监督未能完成不应当阻却承包人主张工程款的民事权利。否则这将表明发包人有权以自己应当向国家履行的合理使用资金义务，去阻却承包人对其享有的主要合同权利，这无疑严重违背公平原则。