万琦

旧公司法时代诞生了巨量注册资本畸高以及认缴期限遥遥无期的公司，央行2023年发布的《中国企业发展报告》显示，新公司法施行前我国企业寿命的平均数为4.4年，中位数为3.6年，而公司的出资期限的平均数为18.0年，中位数为17.9年。股东出资期限利益保护与公司难以“寿终正寝”之间的冲突，具化为以往司法实践在股东与债权人二者权益取舍问题上迟迟未能形成统一的裁判规则。

新公司法对于该问题予以高度重视，由此作出重大改动并制定了一系列规则以期扭转现状。新规发布后，股东们不得不在公司出资这一问题上做至少如下思考：

本次公司法规定，此后设立有限公司的全体股东应在公司成立之日起五年内缴足各自认缴的出资，股份公司的全体股东应在公司成立前全额缴纳各自出资。而对于公司法生效前已经存在的存量公司，法律亦规定了过渡期，要求存量公司依法完成出资期限的变更。相关规定下，新公司法生效前已成立的有限公司最晚应在2032年6月30日前完成全部实缴，股份公司最晚应在2027年6月30日前完成全部实缴。

因此，今后公司的注册资本不再是可任意叫价而无需“买单”的宣传工具，选择一个适合实际需求的注册资本数额应成为股东们考虑的主要问题。

新公司法第48条使债权、股权可作出资的观点得到了公司法层面的确认。但该类出资亦应经评估机构进行价值评估，这是因为不同情况的债权在不同情形下的市场价值不一，拥有100万的债权并非意味着能作价出资100万，现实中容易出现的问题是股东将债权、股权等权利随意认价以作出资，最终被认定为出资瑕疵等而遭受损失。根据公司法规定，股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。并且公司登记机关有权对其以及主管人员、直接责任人员处以罚款。

本次公司法规定，股东在公司设立时瑕疵出资或者出资不实的，设立时的其他股东将与该股东在出资不足范围内承担连带责任。连带责任意味着如果创业伙伴不靠谱，可能会对自身的个人财产直接造成危害。相比于旧公司法规定，本次规定的适用范围大幅扩大，这就要求企业家在择人入伙时需要额外重视对于创业伙伴个人征信、资金能力等方面的了解。

认缴制变革下的董事无法独善其身。新公司法第51条规定，董事会为催缴股东出资的责任主体，发现股东瑕疵出资的，应当由公司向其发出书面催缴通知。若怠于履行该义务给公司造成损失，负有责任的董事应当承担赔偿责任。一方面，应当探讨“负有责任的董事”的范围。笔者认为根据文义，承担赔偿责任应当以作为个体的董事存在过错为条件，例如依章程规定负有催缴职责的董事未能履行章定职责，或者存在董事在董事会催缴决议中应投而未投赞成票等情形。另一方面，此处的赔偿责任，应当涵盖董事怠于履行该义务期间，股东资金情况恶化导致最终无力出资所引发的出资损失，以及公司因股东瑕疵出资导致被公司登记机关处罚等类似情形。

与董事催缴义务风险相对应的是股东可能会因此丧失未补缴出资部分的股权。该法第52条规定，股东未按章程规定出资，经催缴后仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可使该股东丧失未缴纳出资部分的股权。

结合这两条规定，在股东瑕疵出资的情形下，董事既可以催缴股东出资，又可以通知股东失权。那么如何在这二者之间进行选择？依董事负有的忠实勤勉义务来看，考验的是董事在以公司利益最大化为原则的前提下对于公司经营现状的精准把握。

股东抽逃出资是指股东将已转移到公司名下的出资财产抽出，但仍名义上保留之前股东身份及出资数额的行为。主要形式有：（1）报表造假虚增利润进行分配；（2）虚构债务将其出资转出；（3）利用关联交易将出资转出。但现实中的手段层出不穷，法院对抽逃出资的认定采取的是实质主义。股东抽逃出资的，对公司负有返还责任，且该股东与负有责任的董事、监事、高级管理人员一同负有连带赔偿责任。此处对于“负有责任”的理解，仍应回到董监高背负的忠实勤勉义务层面上，既应包括与股东串通抽逃出资的董监高，亦应包括违反勤勉义务，怠于尽职、玩忽职守的董监高。

股东存在抽逃出资情形的，公司登记机关还有权对相关股东、主管人员及直接责任人员处以高额罚款。

保护出资期限利益是公司法的应有之义。前文提到，因没有短期内缴足出资的限制，此前股东往往会为自身设置非常久的出资期限，这使得公司债权人以往尝试追究未缴足出资股东责任以实现自身债权的路径十分艰难。本次公司法第54条的出台完全打破了原有局面，根据该条规定，今后只要公司有到期债务不能清偿，股东的期限利益就将被限制，公司或者已到期债权的债权人有权要求其提前缴纳出资。可以说，这一规定使得公司债权人完全打破了夹在公司与未缴足出资股东之间的防火墙。

更让股东头疼的是，当前已有北京西城法院根据本条规定进行裁判。该法院经审理认为，根据公司法时间效力司法解释，本次审理应当适用新公司法，公司债权人有权根据债权人代位权规则直接向股东主张在其未出资范围内对公司不能清偿的到期债务承担补充赔偿责任。该案作为首例适用新公司法加速到期规则的案件，势必会对各地法院的裁判思路产生影响。

以往某些未完成实缴的股东在公司出现债务危机时，会选择找个无偿债能力之人并与其签订股权转让合同，希望借此达到自身完全抽离以逃避出资义务的目的。本次公司法对于规范股权转让作出重大规定，根据公司法第88条第1款规定，转让出资未届满的股权的，除受让人承担出资责任之外，转让人亦需对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。该条第2款规定，瑕疵出资的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内需承担连带责任，仅受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人一方承担责任。

总结该条规定，股权转让的任意一方都将可能因对方的不当转让、受让而遭受重大损失，故在今后股权转让的场合下，无论是转让方还是受让方均需要更加注重对于标的股权已出资情况以及对方财产情况的了解，并更加注重对于股权转让内部责任分担及担保的约定。

新公司法将股东滥用权利以其行为对象的不同分为两类，一类指向公司及其他股东，另一类指向公司债权人。

本次公司法第21条规制股东滥用权利损害公司及其他股东。其行为主体一般是公司中的大股东，但被章程赋予一票否决权等权利的小股东也可以成为滥用股东权利的主体。该类型下的表现形式通常为侵害公司独立法人地位及财产、侵害小股东法定及章定权利等。

根据规定，滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失，将依法承担赔偿责任。值得注意的是，本次公司法新增有限公司（区分股份公司）中的其他股东在股东滥用权利情形下有权请求公司按照合理价格收购其股权的规定，从而使得在有限公司中处于弱势地位的股东拥有更多制衡强势股东的空间。

第23条系规制股东滥用权利损害公司债权人。该条第一款规定，股东滥用权利逃避债务损害公司债权人利益的，股东应对公司债务承担连带责任。股东损害公司债权人的方式多种多样，此处可简要归纳为股东几乎不将公司视为独立法律主体，任意侵害公司财产。

该条第二款正式确立了我国公司法横向人格否认制度，明确股东利用其控制的两个以上公司实施前款行为的，各公司均应当对任一公司的债务承担连带责任。可以预见，随着新公司的正式施行，以往或试图通过暗箱操作转移公司财产的股东们将要面临更大的风险。

该条第三款同以往，规定对一人公司人格否认实行举证责任的倒置。即只有一个股东的公司，若该股东不能证明公司财产独立于股东自身财产，则将对公司债务承担连带责任。鉴于证明消极事实的难度巨大，建议股东们在设计公司股权架构时谨慎考虑仅设立一名股东。还有必要指出，虽然实务中有观点认为股东为夫妻的二人股东公司不应适用该款规定，但鉴于该观点还未获得法律层面的确认，建议在设立公司时也尽量避免设立“夫妻公司”。

根据新公司法第22条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。需要注意的是，关联交易本身属于中性词，公司法规制的情形仅是损害公司利益的关联交易。对于把握何为“损害公司利益”，一方面应遵循实质公平，另一方面要注重正当程序。对此公司法第182条、第184条有规定董监高在关联交易情形下的信息披露义务，第15条、第185条有规定股东、董事就特定事项的回避义务，但法定义务难免挂一漏万，从降低风险的角度上看，今后在章程内进一步规定各主体的信息披露及回避等义务有着现实上的必要。

决议内容或者形成决议的程序违反法律或者章程的规定，将有导致股东会、董事会作出的决议被法院认定无效、可撤销、不成立的风险，从而影响公司根据该决议作出的民事法律行为的效力，进而导致利益受损。因此，建议股东、董事在依法作出决议的同时，认识到公司章程的重要性，通过咨询专业人士制定一份符合公司需求的完善章程。

担任董事、监事、高级管理人员需要符合法定条件。公司在选任时应当注意身份考察，避免选任因违反法律而无效，从而影响公司对外经营。

根据新公司法第163条规定，股份公司原则上不得为他人取得本公司或者本公司母公司的股份提供财务资助。所谓财务资助，是指提供赠与、借款、担保等财务资助行为。但有原则即有例外，当发生以下两种有利于公司的情形时公司可以不受原则的限制。其一是当公司为实施员工持股计划的，其二是为公司利益，依法依章通过有效决议的。在第二种情形下，财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十，同时若根据章程规定系由董事会作出决议，那么该决议应当经多数通过（全体董事的三分之二以上）。

新公司法为董监高的尽职履责义务制定了一系列规定。

结合本次公司法第180条、第188条规定可知，董监高对公司负有忠实义务与勤勉义务，未能尽职履行前述义务的，应当向公司承担赔偿责任。公司控股股东、实际控制人虽不担任董事但实际执行公司事务的，亦对公司负有忠实勤勉义务。所谓忠实义务，是指应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。所谓勤勉义务，是指执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

实际上，违反忠实勤勉义务的责任在前文已有涉及。诸如公司法第51条、第53条、第163条等规定的赔偿责任其背后的法理均是董监高关于此处忠实义务与勤勉义务的违反。

公司法第181条列举了违反忠实义务的常见情形：（1）侵占公司财产、挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（4）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（5）擅自披露公司秘密；（6）违反对公司忠实义务的其他行为。有必要说明，虽然此条进行了列举，但并不足以囊括所有情节，实践中仍然建议董监高以及实际执行公司事务的控股股东、实际控制人依据公司法第180条去理解和履行忠实勤勉义务。

基于忠实勤勉义务的要求，新公司法规定对于自我交易、利用公司商业机会、开展竞争义务这三类行为，董监高依法受到限制，具体为：

（1）自我交易需报告且实质公允

根据第182条规定，董监高直接或间接进行的自我交易（董监高本人或关联人员、关联企业与公司进行交易）程序上需要向董事会或者股东会报告并经决议通过，但需注意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条之规定，董监高想要进行自我交易而不负赔偿责任，除了履行正当程序外，还需满足该交易实质公允这一要件，即该笔交易在事实上不得损害公司利益。

（2）原则禁止利用公司商业机会

第183条规定，除向董事会或股东会报告并经有效决议通过以及公司依法依章不能利用该商业机会外，董监高不能篡夺公司的商业机会。

（3）原则禁止开展竞争业务

第184条规定，董监高未向董事会或股东会报告，并经有效决议通过，不得自营或者为他人经营公司同类业务。

此外，为了防止受关联的董事对决议施加影响，第185条规定了关联董事在第182-184规定的事项决议时不得参与表决。若出现大量董事均涉及关联关系等情况导致无关联关系董事人数不足3人时，该决议还应依法交由股东会决议。

如前所述，董监高若违反忠实勤勉义务，应当向公司承担赔偿责任。同时第186条还明确规定，若违反公司法第181—184条之规定，董监高亦应当将其由此取得的收入归于公司。

此前旧公司法规定，包括董高在内的公司员工执行职务造成他人损害的，由公司对第三人承担责任。公司承担责任后，再自行向有过错的董事及高管等追偿。然新公司法本次规定，若董事、高级管理人员存在故意或者重大过失情节，将直接对第三人承担赔偿责任。这无疑增大董事高管的履职风险，今后的董事与高管将不再像以往能把公司作为自身执行职务时的防火墙。

可以注意到，该条的责任主体并未包含监事，其背后原因可能是该条系规制公司人员在执行职务造成第三人（多数时候属于公司外部人员）损害时的责任分担，而监事的法定职责是对公司内部运行进行监督。但现实中监事亦存在对外执行职务的可能性，故今后监事能否参照适用该条承担责任，有待实践中的总结。

现实中我国大多数中小企业系由控股股东或实际控制人控制，董监高或由控股股东、实际控制人亲自上阵，或是由其派亲信委任。为了将董监高背后的控股股东、实际控制人一并纳入追责对象，本次公司法新增第192条规定。根据该条，控股股东、实际控制人将与受其指示损害公司或者股东利益的董事、高级管理人员承担连带责任。

然该条制度在适用上或存在局限性。一方面，本条保护对象为公司及股东，并未将公司债权人、公司职工等主体包含在内，另一方面，本条规定的受指示主体仅包含董事和高级管理人员，若控股股东、实际控制人操控监事或者实质董事（即此人不挂名董事，但实质行使董事职权）损害公司、股东利益，从文义上看并不能通过此条予以规制。

为了保护公司债权人权益，公司法对于股东分红以及公司减资均作出了一定限制。股东分红层面表现为公司法中的“无盈不分”原则，公司减资层面上则表现为公司负有的依法通知债权人及公告等义务。

若公司违反法律规定向股东分配利润或者减少注册资本，股东负有退还责任之外，该股东和负有责任的董监高还应向公司承担赔偿责任。

作为公司成立的源头，通说认为，公司在设立而未成立阶段时，发起人（又称“设立时的股东”）之间属于合伙关系。因此，若公司设立失败而不能作为承担责任的主体时，过程中产生的债务应由全体发起人承担。同时，在发起人为设立公司而以自己的名义从事民事活动（如发起人为公司寻找经营场所以自己名义签订房屋租赁合同）的情形中，基于合同的相对性以及保护债权人的考量，公司法规定即使此后公司成立，债权人仍可以在公司及该发起人之间选择一位主体要求其承担债务。

基于此，发起人在设立公司时应当注意通过签订书面发起人协议确定各自权利义务及责任的范围，避免因权责不明产生担责纠纷，同时在设立期间应尽量选择以设立中公司的名义来签订合同，避免导致由个人承担全部债务的局面。

申请设立公司所提交的材料应当真实合法有效，若在过程中实施欺诈或者隐瞒重要事实等不当行为，将有可能导致对公司及主管人员、直接责任人员撤销、罚款、吊销营业执照等严重后果。

本次公司法新增了公司法定公示事项，该项规定有利于外部主体及时了解公司的认缴与实缴情况、历史股权变动等信息，为公司债权人作出决策提供了便利。公司法为保障该项制度规定，若公司未依法公示或者不如实公示的，公司登记机关有权对公司及主管人员、直接责任人员处以罚款。

公司解散有自愿解散、法定解散、司法解散之分，但无论是因何种原因解散，均应进行清算。清算程序涉及清算义务人与清算组成员两个概念，各自有着不同含义。

所谓清算义务人，是公司解散清算的启动者，其负有在公司出现解散事由后组成清算组进行清算的法定义务。新公司法第232条规定，董事为法定公司清算义务人。而清算组成员则是具体履行清算职责、开展清算工作的人。清算组由董事组成，但章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。根据新公司法规定，若清算义务人未及时履行清算义务，应当赔偿给公司、债权人造成的损失。若清算组成员怠于履行清算职责，原则仅应当承担给公司造成的损失，但若因故意或重大过失给债权人造成损失的，还应当对公司债权人承担赔偿责任。

此外，根据新公司规定，公司清算时，若存在未依法通知公告债权人、隐匿财产、虚假记载、提前分配公司财产等行为，公司登记机关将有权对公司及主管人员、直接责任人员处以高额罚款。

限于篇幅，本文内容聚焦于新公司法施行后公司股东、实际控制人以及董监高的风险变化。然新公司法的变动并不止于此，本次修订对于法定代表人涤除登记、审计委员会与监事会职责变动、股东知情权的发展等内容亦作出重要调整，这些改动将共同为我国企业的良好运行发挥效用，但与此同时，新公司法的司法实践以及其与民法典、破产法等相关法律如何衔接适用等问题，也值得我们持续关注与思考。

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