第一中标人放弃中标后可顺位选择第二候选人

《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”

因此，当国有资金在该项目占据主导地位时，且该项目为依法必须进行招标的项目，必须确定排名第一的中标候选人为中标人，在第一中标人因特定事由放弃参与的情况下，为维护社会公众的利益，可以允许顺位选择第二中标候选人。

“举重以明轻”，法律规定必须进行招投标的项目尚且可以顺延至第二中标候选人中标，那么法律并不强制采取招投标方式的项目若选择以招投标的程序确定合作方，当第一中标人放弃中标时当然可以顺延选择第二候选人，作为本项目中标人。

从《政府采购法》的角度来说，采取招投标的方式抑或《政府采购法》规定的其他采购方式均可以顺延至第二候选人。《政府采购法实施条例》第四十九条规定：“中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展政府采购活动。”由此可以推知，在政府采购项目当中，无论是何种形式的采购程序均可以按照评审报告推荐的候选人，按顺序确定下一候选人中标或者成交供应商，也可以选择重新开展采购活动。因此，政府采购项目在确认第一中标人放弃中标的情况下，可以顺位选择第二候选人中标。

第二候选人可以第一中标人的投标条件签约

在实践过程中，存在中标顺延至第二候选人的情形，会出现两种情况。第一种，招标人接受第二候选人的投标条件，双方订立中标合同。第二种，经双方协商一致，以第一中标人的中标条件订立中标合同。针对以上第一种情况，顺延至第二候选人具有法律依据，以第二候选人的投标报价成交，自无不可。但是第二种情况，双方协商以第一中标人的投标条件订立中标合同，法律并无明文规定，理论和实践中均存在一定的分歧，笔者拟重点对此种情况进行法律分析。

《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

协商变更第二候选人的投标条件，是否构成该法条的“订立背离合同实质性内容的协议”，笔者对此持否定意见：

首先，从合同订立的角度。招标人发布招标公告是向不特定对象发出的要约邀请，投标人递交投标文件是向招标人发出要约，当招标人向投标人发出中标通知书视为招标人发出承诺。因此，在确定第一中标人后、中标通知书发出之前，此时尚无合法有效的合同存在，此时协商变更以第一中标人的投标条件签约，并未违反《招标投标法》第四十六条之规定。

其次，此情形不属于司法解释明确禁止的范畴。2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议审议通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，自2021年1月1日起施行。该司法解释第二条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。在该司法解释的语境下，最高人民法院只是否定了双方“另行签订”的与原“中标合同实质性内容”相背离的合同效力，而在第二候选人与招标人之间只存在一个中标合同，双方并没有“另行”签署其他的合同或者补充协议。

再次，从是否背离中标合同“实质性内容”的角度分析，司法实践中并非任何对“实质性内容”的变更都被认定为“背离”，而是需要根据具体个案的情况，结合变更的事项和原因，以及对实质性内容的变更程度等因素综合予以衡量是否达到“背离”的程度。如最高人民法院（2014）民申字第842号再审民事裁定书中认为：“对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。”

综上所述，对于合同价款的变更并不当然是变更合同的实质性内容，在未损害国家、集体、社会公共利益前提条件下，双方权利义务并未显失公平，且并未另行签订协议变更合同价款，而是基于第一中标人放弃的变更下做出的更有利于社会公共利益的行为，且这种变更为招投标和政府采购的法律法规所允许，因此应当综合考量，此种情况下招标人确定第二候选人顺延中标，并按照第一中标人的中标条件与之签署中标合同，并未“另行”签订新的合同，该中标合同应当认定为合法且有效。在此种情况下，不应适用《招标投标法》第五十九条规定，招标人也不应当受到“中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”行政处罚。

当然，如第二候选人的投标条件不符合招标要求，此时如顺延第二候选人以第一中标人的投标条件签约，这一行为违反了《招标投标法实施条例》第五十一条的规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件。”因此，在第二候选人本身无中标资格、第一中标人又放弃的前提下，招标人应当重新招投标。若同意第二候选人以第一中标人的投标条件签约，则属于程序违法。

招标人因第一中标人放弃中标所造成的损失弥补方式

此问题是第一个问题的法律延伸，当第一中标人放弃中标资格，不论招标人采取中标顺延至第二候选人的措施，抑或重新开展新一轮的招标工作，都会给招标人造成一定的经济损失。根据《招标投标法实施条例》第七十四条的规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”招标人可以扣除第一中标人的投标保证金，如没有投标保证金或者保证金不足以赔偿招标人损失的，招标人还可以据此向放弃中标资格的第一中标人追偿。

中标顺延候补程序应当依法开展

根据《招标投标法实施条例》第四条，中标顺延程序如下：

第一步：招标人应当对于是否符合顺延情况进行一个初步判断，进一步审查第二候选人是否符合招标的基本要求，并将该顺延情况报上级主管部门，由上级部门裁定是否顺延或是重新开启招投标程序。

第二步：若上级部门裁定顺延，则招标人应当对顺延结果进行公示，以使第三名中标候选人及其他潜在投标人的知情权等权利得到保障。

第三步：向第二候选人发布中标通知书，并给第三名中标候选人告知中标结果，并在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

根据《政府采购法实施条例》第四十三条，中标顺延程序如下：

（1）确认递补资格：根据《政府采购法实施条例》第四十九条规定，如果中标或成交供应商拒绝与采购人签订合同，采购人可以按照评审报告推荐的中标或成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或成交供应商。

（2）审查合规性：在决定递补第二候选人之前，采购人应确保采购过程中不存在违法违规情形，并且第二候选人的报价、技术水平与第一名差异不大，不存在串标围标情形。

（3）发布更正公告：如果决定顺延确定第二候选人为中标人，这属于改变中标结果，根据《政府采购法》第十一条的相关规定，采购人需要发布更正公告。

（4）公示中标信息：依法必须进行招标的项目，招标人应在公示中标候选人后，及时在指定的招标公告发布媒体上公示中标结果。

同时，中标人应当对签约过程的各项书面证据以及中标项目开展的过程性文件予以存留。

结 论

在招标确定候选人后、中标通知书发出前，第一中标人放弃中标资格的情况下，可以顺位递补第二候选人为中标人。在协商一致情况下，双方以第一中标人的投标条件签署中标合同，不违背公序良俗，未损害国家、集体、社会公共利益，同时法律并无禁止性规定。由于此刻中标合同尚未订立，亦不属于《招标投标法》第四十六条之规定的招标人和中标人“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形。因此，第二候选人以第一中标人的投标条件所签署的中标合同的合法性、合规性，均应当予以充分认可。