2021年2月27日，原告大宋科技发展有限公司（以下简称“大宋公司”）与被告大辽生物科技有限公司（以下简称“大辽公司”）签订《年度采购合同》，约定大宋公司根据大辽公司的订单提供奶制品包装瓶，大辽公司在收到大宋公司开具的增值税发票后45日内付款，合同有效期至2022年2月28日。合同签订后不久，被告西夏乳业有限公司（以下简称“西夏公司”）法定代表人李员外未经公司股东会决议，即在《债务担保书》上签字盖章，承诺对《年度采购合同》中应由大辽公司支付的货款“提供担保”。2022年8月28日，因大辽公司拖延6个月支付货款，原告大宋公司诉至法院，要求大辽公司支付货款，并要求西夏公司承担连带担保责任。

1、案涉《债务担保书》有无法律效力，有何法律依据？

2、如果《债务担保书》有效，西夏公司是否应该承担连带担保责任？

3、如果《债务担保书》无效，西夏公司应承担何种法律责任？

一审法院认为：根据《公司法》第十六条，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”原告大宋公司与被告大辽公司、西夏公司签订的《债务担保书》，未经被告西夏公司股东会、董事会决议通过或取得签订担保合同的授权，故大宋公司与大辽公司、西夏公司签订的《债务担保书》合同无效。

一审法院判决：一、被告大辽公司自本判决生效之日起十日内向原告大宋公司支付货款人民币237万元；二、被告大辽公司自本判决生效之日起十日内向原告大宋公司支付违约金8.3万元，并按日利率0.1%承担自2022年8月28日起至货款清偿之日止的违约金；三、被告大辽公司自本判决生效之日起十日内向原告大宋公司支付律师费8万元；四、驳回原告大宋公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。法庭将案涉《债务担保书》的效力及西夏公司是否应该承担担保责任的问题，作为本案争议焦点。法院审理后认为，根据《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”）第八条规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”及第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一……”。本案中，现有证据不足以认定西夏公司能直接控制大辽公司，其提供担保的行为，不属于《民法典担保制度司法解释》第八条的例外情形，一审以未经公司决议对外担保为由认定《债务担保书》无效并无不当。但《年度采购合同》有效，《债务担保书》无效的情况下，大宋公司未依法审查《债务担保书》是否经过西夏公司股东会决议，西夏公司也未对公司印章尽到审慎管理义务，双方均存在过错，因此，二审法院改判西夏公司应对大辽公司所负债务不能清偿部分的二分之一承担担保赔偿责任。

本案一波三折，一审判决保证人西夏公司不承担任何责任，二审出现反转。可见虽有统一的《民法典》及其司法解释，但不同法院对于同一或类似案件的裁判观点并不一致。从二审法院的生效判决来看，我们不难梳理出类似案件的裁判思路。根据《民法典担保制度司法解释》第七条的规定，公司对外担保的司法裁判思路归纳为以下步骤：

首先，先看有无股东会、董事会决议。无相关决议的，表明法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，原则上构成越权代表。《民法典担保制度解释》第八条规定了三种例外情形。属于该例外情形的，即使未经公司内部的决议程序，公司也应承担担保责任。

第二，有相关决议的，要看是否为适格决议来确定是否构成越权代表。公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会或股东大会决议；为其他人提供的非关联担保则看章程如何约定。法定代表人提供的决议符合法律规定或者章程约定的，担保行为对公司发生效力；反之，则构成越权担保。

第三，对于越权担保，要看相对人是否为善意来确定担保行为的效力。相对人善意的，构成表见代理，担保行为对公司发生效力；相对人非善意的，担保行为对公司不发生效力。

第四，要根据担保行为的效力确定公司的责任。如果构成表见代理，对公司发生效力的，公司承担担保责任；反之，担保行为尽管对公司不发生效力，公司不承担基于有效担保而产生的担保责任，但仍要承担缔约过失责任。

《民法典》实施后，有关担保的法律规则发生了诸多重大变化，结合本案的具体情况，笔者认为有必要对几个重要的规则做出强调：

一是在约定不明情况下推定保证方式已发生重大变化。根据原《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”但《民法典》第六百八十六条这一规则作出了重大调整，该条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

众所周知，一般保证的保证人享有“先诉抗辩权”，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任（《担保法》第十七条、《民法典》第六百八十六条）。但连带责任的保证人没有该项权利，在《民法典》实施前，法律是推定未明确的保证人其保证责任为“连带保证责任”，而《民法典》实施后法律推定上述情况的保证责任为“一般保证”。为此，笔者提示广大读者应审慎签署有关担保协议或条款，不要因为固有思维而简写保证人的责任类型，如果要求保证人承担连带责任，则务必写清楚为“连带责任保证人”。本案中，西夏公司出示的《债务担保书》假设经过了公司股东会决议而有效，但因其未在承诺中明确担保的类型为“连带责任保证”，因此依法应推定为“一般保证”，因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，因此大宋公司最终实现债权的可能性也将大打折扣。

二是在约定不明情况下保证期间规则已发生重大变化。原《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”而《民法典》实施后，第六百九十二条第二款规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”

以上不难看出，在没有约定或者约定不明确的情况下，保证人的保证期间大幅度“缩水”，法律要求权利人尽快行使权利，以为法律不保护“躺在权利上睡觉的人”。本案中，大宋公司与大辽公司的供货协议有效期为1年，到期后双方实际也未再发生业务往来，在西夏公司出具的《债务担保书》中也未对保证期间作出明确约定。结合大宋公司开具发票的具体情况，至2022年8月28日原告大宋公司起诉之日，已经逼近《民法典》规定的6个月保证期间的期限。因此，在诉前尚不能确定该《债务担保书》法律效力之时，应当尽快起诉促成保证期间中断，以确保大宋公司对保证人西夏公司的追偿权。

三是保证合同无效不代表保证人无需承担任何责任。本案一审法院确认了《债务担保书》为无效合同，但并未判决保证人西夏公司承担任何责任。其实，根据原《担保法司法解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”《民法典担保制度司法解释》第十七条的裁判思路与之一脉相承，也作了类似的规定。但应注意的是，新老司法解释均规定的是“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，亦即“保证人”的赔偿责任是在债务人不能清偿部分“二分之一”以内，具体可根据实际情况由法官作出裁决。因此，作为债权人而言，诉讼中想要无效合同的“保证人”承担赔偿责任，收集足够的证据以证明该“保证人”存在重大过错程度有相当之必要；反言之，若无效合同的“保证人”想要尽量脱责，则证明自己无过错或小过错、但债权人存在重大过错就显得尤为必要。